Migrationsöverdomstolen ger uppehållstillstånd till en fjortonåring som bott hela sitt liv utan uppehållstillstånd i Sverige. Enligt domstolen skulle det bryta mot Barnkonventionen att utvisa barnet.
EU-domstolen har kommit med ett förhandsavgörande som slår fast att inget barn under 18 år får ges utvisningsbeslut utan att medlemsstaten innan beslutet tas har försäkrat sig om att det finns ett ordnat mottagande. Förra året har EU-domstolen också slagit fast att när barn ansöker om familjeåterförening så ska deras ålder räknas vid ansökningsdatum, inte beslutsdatum.
Brott mot barnkonventionen att utvisa 14-åring född i Sverige
Målet i Migrationsöverdomstolen rör ett barn som föddes i Sverige 2006. Familjen har fått avslag men sökt asyl på nytt efter preskription två gånger. Migrationsverket och senare migrationsdomstolen ansåg att barnets långa vistelsetid och anknytning till Sverige är särskilt ömmande omständigheter. Men enligt den tillfälliga lagen måste en utvisning även bryta mot ett internationellt åtagande. Migrationsdomstolen bedömde med hänvisning till Europadomstolen att om en anknytning uppstått under en tid utan uppehållstillstånd krävs exceptionella omständigheter för att barnets bästa ska väga över vid en proportionalitetsbedömning. Domstolen ansåg inte att det var så exceptionellt att följa med föräldrarna till Libanon.
Migrationsöverdomstolen (den högsta instansen) går igenom förarbeten till de aktuella paragraferna, betydelsen av barnets bästa enligt Barnkonventionen och artikel 8 i Europakonventionen samt tidigare domar. Rörande barnets situation nämner domstolen bl.a. att hon aldrig varit i föräldrarnas hemland, att hennes uppfattning om hemlandet har påverkats av föräldrarnas och att hon är i en identitetsskapande ålder. Sammantaget är detta sådana exceptionella omständigheter att barnets bästa ska väga över intresset av att upprätthålla migrationspolitiken. Migrationsöverdomstolen påpekar att barn är självständiga rättighetsbärare. Barnet har inte kunnat påverka föräldrarnas val och de senaste fyra åren har hon varit här lagligt som asylsökande. Det skulle bryta mot Barnkonventionen att utvisa barnet. Domen är vägledande.
Kommentar: Domstolens resonerar utförligt om vad ”barnets bästa” är och hur ”särskilt ömmande omständigheter” ska tolkas, i ljuset av de internationella konventionerna och tidigare praxis. I det enskilda fallet är omständigheterna verkligen exceptionella, så det går inte att dra en allmän slutsats om att barn efter detta kommer att få uppehållstillstånd på grund av lång vistelsetid – enligt en tidigare vägledande dom räckte det inte med sex års vistelse för en tolvåring. Det viktiga med domen är snarare betoningen av barnets bästa som utgångspunkt och att avvägningen mot andra intressen ska göras utifrån barnets egna skäl, oberoende av föräldrarnas.
Hämta Migrationsöverdomstolens referat i mål UM 2944-20, MIG 2020:24
Ensamma barn får inte ges utvisningsbeslut som inte kan verkställas
Målet i EU-domstolen rör en ensamkommande pojke som sökte asyl i Nederländerna som 15-åring. Enligt nederländsk lag görs ingen utredning rörande barnets mottagande i ursprungslandet om barnet fyllt 15. Ett barn som inte bedöms ha asylskäl kan få beslut om utvisning, men om det då visar sig att ordnat mottagande saknas verkställs inte utvisningen förrän barnet fyllt 18. Domstolen i Nederländerna har frågat EU-domstolen om förfarandet överensstämmer med EU-direktiven. Domstolens svar är nej. Återvändandedirektivet formulering är visserligen att utvisning inte får ”verkställas” utan att medlemsstaten försäkrat sig om att det finns ett ordnat mottagande. Men eftersom det finns ett krav på att ta hänsyn till barnets bästa anser EU-domstolen att direktivet måste tolkas så att medlemsstaten ska göra utredningen och försäkra sig om det ordnade mottagandet innan beslut fattas. Domstolen slår också fast att länderna inte får göra skillnad beroende på ålder. Inget barn under 18 år får alltså ges utvisningsbeslut utan att medlemsstaten försäkrat sig om att det finns ett ordnat mottagande. EU-domstolen poängterar att staten inte får inte skjuta upp att verkställa utvisningen om det faktiskt finns ett ordnat mottagande – men om mottagandet inte längre är säkerställt ska beslutet inte verkställas.
Kommentar: Sverige har en praxis som liknar Nederländernas. Barn med påstått ordnat mottagande kan få utvisningsbeslut som inte kan verkställas förrän barnet fyllt 18, eftersom mottagandet inte finns i praktiken och inga åtgärder vidtas för att utreda det. Detta förfarande bör enligt EU-avgörandet inte vara tillåtet, vilket är ett fall framåt för alla barn utan vårdnadshavare och familjehem som lever med utvisningshotet. Det bör inte heller vara tillåtet att barn som bevisat att de saknar ordnat mottagande får tillfälliga uppehållstillstånd kombinerat med utvisningsbeslut. Det är ändå oklart hur domen kommer att tolkas i Sverige, och om tillfälliga uppehållstillstånd kan anses tillåtna om de inte kombineras med utvisning. I så fall kan slutresultatet bli detsamma för barnet. Vi vet ännu inte om Utlänningslagen efter 20 juli i år kommer att innehålla någon paragraf som tillåter förlängning efter 18-årsdagen av ett tillstånd som någon har fått just i egenskap av barn.
Läs eller hämta pressmeddelande i mål C-441/19 (pdf-fil)
Läs förhandsavgörandet i dess helhet
Läs FARR:s redogörelse till regeringen om hur praxis har skärpts för barn utan ordnat mottagande (pdf-fil)
Barn som ansöker om återförening ska fortsätta räknas som barn vid beslutet
EU-domstolen uttalade i ett avgörande sommaren 2020 att när barn ansöker om att återförenas med föräldrar i ett EU-land så ska bedömningen av barnets ålder utgå från ansökningsdagen. Sverige har hittills bedömt åldern vid beslutsdagen, dvs om barnet hunnit fylla 18 så kan återförening nekas. Migrationsverket har redan klargjort i en rättslig kommentar att praxis i Sverige kommer att ändras. EU-avgörandet gäller situationer som omfattas av familjeåterföreningsdirektivet, dvs när föräldern har uppehållstillstånd med flyktingstatus. Enligt Migrationsverkets kommentar ska alla andra kategorier omfattas som enligt Utlänningslagen har rätt till återförening enligt samma paragraf som flyktingar. Det innebär att även barn till alternativt skyddsbehövande och barn till svenska medborgare omfattas. Detsamma gäller barn till forskare och till föräldrar med EU-blåkort eller ICT-tillstånd (flyttande inom företag). Däremot omfattas inte barn till föräldrar som själva fått uppehållstillstånd enligt Utlänningslagens paragraf 5:3a. Det kan till exempel vara en förälder som fått uppehållstillstånd för att gifta sig eller bli sambo i Sverige eller på grund av anknytning till ett annat barn i Sverige.
Motsvarande förändring har redan införts när det gäller föräldrar som ansöker om återförening med ensamkommande barn. Om barnet var under 18 då hen sökte asyl så ska återförening kunna beviljas även om barnet hunnit fylla 18 sedan dess. Föräldern måste dock ansöka inom tre månader efter att barnet fått uppehållstillstånd för att denna regel ska gälla. Vid en sådan ansökan ska det inte ställas något försörjningskrav på ungdomen.
Läs EU-domstolens förhandsavgörande rörande barn som ansöker om återförening
Läs eller hämta Migrationsverkets rättsliga kommentar till detta avgörande